I diritti audiovisivi: una storia lunga e piena di colpi di scena – 9. Le linee guida e la commercializzazione dei diritti

I diritti audiovisivi: una storia lunga e piena di colpi di scena – 9. Le linee guida e la commercializzazione dei diritti

Di Francesco Paolo Traisci. Negli ultimi 30 anni una delle fonti maggiori di reddito per le società professionistiche è sicuramente quella derivante dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi. Questo speciale ripercorre le tappe salienti della storia degli accordi e delle normative che regolano l’acquisto e la trasmissione delle partite del nostro campionato.

di Francesco Paolo Traisci

Cosa sono le linee guida?

Come abbiamo accennato nella precedente puntata, all’organizzatore della competizione spetta anche l’obbligo di predisporre le linee guida per la commercializzazione dei diritti audiovisivi, affinché il procedimento di assegnazione dei diritti sia conforme alle normative comunitaria e nazionale. Si tratta di un regolamento che quindi specifica le regole in materia di offerta e di assegnazione dei diritti audiovisivi medesimi, i criteri in materia di formazione dei relativi pacchetti e le ulteriori regole previste dal decreto del 2008, in modo da garantire ai partecipanti alle procedure competitive, condizioni di assoluta equità, trasparenza e non discriminazione.

In esse debbono essere individuate le modalità di esercizio dei diritti di trasmissione in diretta e di quelli secondari, oggetto di particolari iniziative commerciali da parte degli organizzatori degli eventi, ossia di trasmissione in differita di tutto o di una sintesi dell’evento, stabilendo il lasso temporale minimo rispetto alla diretta, nonché il limite temporale per l’attribuzione dei diritti di licenza esclusiva che, ai sensi dell’art. 10, non può superare i tre anni. In particolare, le linee guida debbono essere elaborate per ciascuna competizione dall’organizzatore della manifestazione, seguendo alcune regole procedurali ivi previste ed ottenere l’approvazione dell’Autorità per le garanzie delle comunicazioni e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ciascuna per i profili di propria spettanza, entro i 60 giorni dal ricevimento.

Per quanto riguarda quindi il campionato di calcio, le linee guida sono quindi elaborate dalla Lega come atto d’inizio della procedura di assegnazione dei diritti e dopo aver ricevuto l’approvazione delle due Authority competenti, diventano il secondo riferimento normativo per disciplinare la successiva procedura: che inizia con il bando.

La commercializzazione dei diritti: il bando

I successivi articoli 7, 8 e 9 specificano i requisiti della procedura di offerta ed assegnazione dei diritti. In particolare, l’art. 7 prevede innanzitutto che l’organizzatore della manifestazione proceda a distinte procedure relativamente al mercato nazionale e, tenuto conto delle relative peculiarità, a quello internazionale e alla piattaforma radiofonica, offrendoli a tutti gli operatori della comunicazione di tutte le piattaforme, con congruo anticipo rispetto alla data d’inizio della competizione.

Il successivo art. 8 prevede poi l’obbligo di “spacchettamento” dell’offerta, ossia di suddividere l’offerta (che può anche non essere sulla totalità delle gare ai sensi dell’art.7 n. 3, lasciando alle stesse linee guida la determinazione del numero minimo di dirette destinate alla commercializzazione) in più pacchetti, che ai sensi del numero 3 dello stesso art. 8 debbono essere “tra loro equilibrati in modo da garantire la presenza, in ciascuno di essi, di eventi della competizione di elevato interesse per gli utenti”. I pacchetti debbono essere offerti mediante più “procedure competitive, ai fini dell’esercizio degli stessi per singola piattaforma ovvero mettendo in concorrenza le diverse piattaforme, ovvero con entrambe le modalità”. Questa norma segue le indicazioni tratte dalle decisioni della Commissione a seguito delle procedure di infrazione di cui abbiamo trattato in precedenza, ossia l’obbligo di “spacchettamento” e di procedura di assegnazione che rispettino i canoni della trasparenza, dell’equità e della non discriminazione a suo tempo individuati dalla Commissione. Il punto cardine poi è la famosa no single buyer rule, con la previsione di un divieto per “chiunque di acquisire in esclusiva tutti i pacchetti relativi alle dirette”, che ha suscitato qualche polemica nel corso delle recenti procedure.

Rispetto alla precedente normativa è quindi scomparso il limite quantitativo del 60% per ogni singolo operatore, che aveva suscitato forti critiche e che, alla prova dei fatti, si era dimostrato non in sintonia con la realtà del mercato dei diritti audiovisivi nel nostro paese. Un limite solamente quantitativo avrebbe infatti reso commercialmente molto meno interessante l’acquisto dei diritti sulle gare dei piccoli club, che anche con la singola contrattazione faticavano a trovare acquirenti, mentre la formazione di pacchetti equilibrati evita questo rischio.

È fatto altresì obbligo alle parti di indicare l’ambito territoriale all’interno del quale è concesso il diritto di sfruttamento: nel caso di cessione dei diritti nazionali il riferimento è a tutto il territorio, comprendendo tuttavia anche la possibilità che il segnale venga ricevuto anche nelle zone oltre confine (il cd. overspill).  

L’art. 8 prevede, infine, la possibilità per l’organizzatore di fissare il prezzo minimo di ciascun pacchetto, al di sotto del quale, previa comunicazione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, può decidere di revocare l’offerta o, come avvenuto di recente di procedere ad offerte sulla base di nuove modalità, che possono riguardare tanto i destinatari quanto la tipologia di procedura. E di procedere, come è avvenuto con l’ultima assegnazione, a trattative private.

I destinatari: operatori delle comunicazioni e intermediari indipendenti

Due sono i possibili destinatari del bando per l’assegnazione dei diritti, evidentemente con modalità di assegnazione (quantomeno parzialmente) differenti: gli operatori delle comunicazioni e gli intermediari indipendenti.

Per quanto riguarda i primi, lo stesso art. 9 prevede infatti la procedura di assegnazione sia destinata solo agli operatori della comunicazione in possesso del prescritto titolo abilitativo, essendo questi tenuti ad esercitare i diritti audiovisivi loro assegnati sulla piattaforma per la quale sono in possesso del relativo titolo abilitativo. Cosicché, in caso di esercizio dei diritti audiovisivi su una piattaforma per la quale l’operatore della comunicazione non risulti in possesso del relativo titolo abilitativo, la norma prevede un’ipotesi legale di risoluzione della licenza, senza alcun indennizzo a carico dell’organizzatore della competizione.

Ai sensi dell’art. 11, poi, l’operatore della comunicazione divenuto assegnatario dei diritti di esclusiva non potrà subconcedere in licenza a terzi, in tutto o in parte, tali diritti, né cedere, in tutto o in parte, i contratti di licenza, nè concludere accordi aventi effetti analoghi, a meno che l’accordo non ottenga l’autorizzazione delle due Authority preposte, su richiesta dell’organizzatore della competizione ai sensi dell’articolo 19, comma 1. Ai sensi del successivo n. 7, l’operatore della comunicazione assegnatario dei diritti audiovisivi può tuttavia concludere, previa autorizzazione, a titolo oneroso e in forma scritta, dell’organizzatore della competizione, “accordi non esclusivi aventi ad oggetto la ritrasmissione, in simultanea o in differita, direttamente o da parte di terzi, dei prodotti audiovisivi, e accordi di distribuzione del segnale su altre piattaforme”.

La stessa norma specifica inoltre che l’autorizzazione può essere concessa a fronte del pagamento di un prezzo congruo e solo laddove non pregiudichi lo sfruttamento dei diritti audiovisivi da parte di altri operatori della comunicazione assegnatari dei diritti concessi in licenza sulle piattaforme per cui si chiede la ritrasmissione dei prodotti audiovisivi o la ridistribuzione del segnale. L’operatore della comunicazione, se autorizzato, deve operare nei confronti dei soggetti terzi, comunque in possesso del prescritto titolo abilitativo, in modo equo, trasparente, non discriminatorio e, in ogni caso, non lesivo della concorrenza”. Si vuole così evitare che i pacchetti acquisiti dai vari assegnatari possano successivamente concentrarsi in capo a pochi soggetti, aggirando quindi i divieti antitrust con cessioni successive, quantomeno sottoponendo le eventuali concentrazioni al vaglio dell’Autorità competente.

La seconda possibilità per l’organizzatore della competizione è quella di individuare, attraverso un’apposita procedura competitiva che prevede anche la comunicazione all’Antitrust, un intermediario indipendente (broker) a cui cedere tutti i diritti audiovisivi relativi ad una competizione, nei casi in cui sia necessario al fine di perseguire il miglior risultato nella commercializzazione dei diritti audiovisivi sul mercato nazionale. A sua volta poi, l’intermediario indipendente assegnatario dovrà provvedere a concedere in licenza, ad operatori della comunicazione abilitati, i diritti stessi senza poter modificare i pacchetti e sempre “con modalità eque, trasparenti e non discriminatorie” ai sensi dell’art. 11 n. 8.

In realtà, l’art. 6 n. 8 avrebbe anche previsto che “al fine di perseguire il miglior risultato nella commercializzazione dei diritti audiovisivi”, la facoltà dell’intermediario indipendente “di procedere alla formazione e modifica dei pacchetti”, imponendo tuttavia la previa approvazione dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, ma questa facoltà può essere, come in concreto è stato di recente, escluso dalle stesse Linee guida approvate dalle due Autorità. Le recenti vicende amministrative e giudiziarie che hanno visto protagoniste MediaPro e Sky hanno poi consentito di chiarire alcuni nodi interpretativi legati a questa ipotesi.

Innanzitutto, che per partecipare alla procedura ad hoc per gli intermediari, questi ultimi debbono essere intermediari “di comprovata capacità” ed indipendenti. La differenza fra intermediari indipendenti e operatori della comunicazione deve essere fatta in concreto, perché estremamente rilevante per la facoltà che ai primi non si applicherebbe la no single buyer rule prevista per i secondi. Cosicché, in sede di approvazione, spetta all’Autorità Garante verificare che il soggetto che si è aggiudicato la procedura destinata agli intermediari sia effettivamente quello che l’art. 2: a) definisce un “intermediario indipendente”, ossia “il soggetto che svolge attività di intermediazione nel mercato dei diritti audiovisivi sportivi e che non si trovi in una delle situazioni di controllo o collegamento con operatori della comunicazione, con l’organizzatore della competizione e con organizzatori degli eventi, ovvero in una situazione di controllo analogo, specificando che “si ha situazione di controllo analogo quando le offerte dell’intermediario indipendente sono imputabili, sulla base di univoci elementi, ad un unico centro decisionale riferibile a operatori della comunicazione, all’organizzatore della competizione e agli organizzatori degli eventi”.

Mentre l’operatore della comunicazione è, ai sensi dell’art. 2 z) colui che ha la responsabilità editoriale nella predisposizione dei programmi televisivi o radiofonici e dei relativi programmi-dati destinati, anche su richiesta individuale, alla diffusione anche ad accesso condizionato su frequenze terrestri in tecnica digitale, via cavo o via satellite o con ogni altro mezzo di comunicazione elettronica e che è legittimato a svolgere le attività commerciali ed editoriali connesse alla diffusione delle immagini o dei suoni e dei dati relativi all’evento, nonché il soggetto che presta servizi di comunicazione elettronica”. Quindi i primi si caratterizzano per l’assenza di collegamenti societari qualificati, ovvero legami di fatto relativi alla specifica offerta fatta per l’assegnazione dei diritti con operatori della comunicazione ma anche con gli organizzatori degli eventi o della manifestazione e per l’assenza di responsabilità editoriale.

Peraltro, una volta ottenuti i diritti in esclusiva, il mediatore indipendente dovrà comportarsi come un intermediario e non come un operatore della comunicazione. Non potrà pertanto svolgere alcuna attività editoriale, limitandosi a subconcedere i diritti agli operatori della comunicazione interessati con procedure chiare e non discriminatorie. Come specificato dal Tribunale di Milano in una pronuncia del 9 maggio 2018, viola la normativa l’intermediario indipendente che provvede alla riassegnazione dei diritti modificando la consistenza dei pacchetti rispetto a quelli elaborati nel bando ed inserendovi contenuti editoriali propri ed inserti pubblicitari.

La messa in onda senza commercializzazione

In realtà, ci sarebbe anche una terza modalità di commercializzazione dei diritti, quella prevista dall’art. 13, secondo il quale l’organizzatore della competizione potrebbe procedere autonomamente alla produzione e alla distribuzione dei prodotti audiovisivi, realizzando “nel rispetto dei principi di libera concorrenza e nei limiti delle disposizioni comunitarie vigenti e fermi restando gli obblighi assunti con i contratti di licenza”, “una propria piattaforma, previo ottenimento dell’occorrente titolo abilitativo, ovvero realizzare prodotti audiovisivi e distribuirli direttamente agli utenti, attraverso i canali tematici ufficiali ovvero attraverso un proprio canale tematico, accedendo ai necessari servizi tecnici e commerciali a condizioni eque, trasparenti, non discriminatorie e orientate ai costi”.

Si tratta del famoso canale della Lega A di calcio che, seppur ancora allo stato progettuale, potrà diventare una soluzione reale nel prossimo futuro. In verità in occasione dell’ultima procedura di assegnazione, il broker assegnatario dei diritti tentò di gettare le basi per costruire e gestire una piattaforma in nome della Lega stessa, così come risulta al punto 13 della delibera dell’Antitrust di autorizzazione alla assegnazione dei diritti al mediatore indipendente MediaPro. Sennonché nelle informazioni fornite allo stesso intermediario nella procedura di aggiudicazione, la Lega dichiarò che “al momento, la realizzazione di un c.d. canale tematico non è prevista”.

Cosicché, nella delibera di autorizzazione della concessione da parte dell’Antitrust del 14 marzo 2018 si afferma esplicitamente al punto 22 che “Appare altresì preclusa la creazione di un apposito Canale tematico, progetto che, secondo quanto riferito dalla Lega Nazionale Professionisti Serie A, è escluso dalle attività dell’assegnatario del diritto. Infatti, ove svolta nel concreto, tale attività si presterebbe ad essere interpretata come una forma surrettizia di assunzione di responsabilità editoriale tale da integrare la violazione o quantomeno l’elusione delle norme che regolano le modalità di commercializzazione dei diritti”, bloccando così, quantomeno per il triennio in corso, la possibilità di creazione di una piattaforma tematica propria della Lega Professionisti di Serie A, organizzatore della manifestazione calcistica. Ma nelle cronache giornalistiche di questi giorni si legge che quella del canale di Lega potrebbe rappresentare un’ipotesi concreta già per il prossimo triennio, avendo MediaPro già proceduto ad inoltrare un’offerta in tal senso alla Lega.

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