I diritti audiovisivi: una storia lunga e piena di colpi di scena – 5. La diffusione territoriale e il “caso Karen Murphy”

"Vi siete mai chiesti perché anche se siete abbonati alle partite di serie A in Italia non potete vederle con il vostro abbonamento a Londra o a Parigi?  Perché i diritti audiovisivi sono distribuiti su base territoriale di solito nazionale. E corretto o questa ripartizione è contraria ai principi comunitari? Questo è un punto che la Corte di Giustizia Europea ha dovuto affrontare una decina di anni fa e lo ha risolto con una sentenza del 2011: il caso conosciuto come "caso Karen Murphy", ma che in realtà è la riunione di una serie di controversie tutte più o meno vertenti che vedono implicati Premier League e Federazione Inglese, vari broadcaster ed alcuni privati, su di una questione ben precisa: è lecito impedire la vendita di decoder stranieri che consentono la visione di un campionato a prezzi più bassi perché abbinati a smartcard estere?

"Riassumiamo il caso

"Il caso prende il nome da Karen Murphy, proprietaria di un pub, che trasmetteva le partite di Premier League attraverso un decoder greco. La Premier League, titolare dei diritti sul campionato inglese aveva distribuito i diritti su base nazionale ed i vari provider nazionali avevano sottoscritto un contratto nel quale accettavano di utilizzare e fornire ai propri clienti decoder differenti, in modo da non consentire la visione al di fuori dei confini territoriali dello stato per il quale avevano ottenuto i diritti in esclusiva. Sennonché, era sufficiente acquistare un decoder estero per assistere alle partite a prezzi ribassati. Perché essendo differente l’interesse degli spettatori delle varie nazioni, il costo dell’abbonamento per la visione delle stesse partite era differente da paese a paese: i diritti sui match della Premier inglese, evidentemente, interessavano maggiormente i tifosi inglesi rispetto a quelli di altri paesi, fra i quali la Grecia. E, pertanto, l’abbonamento inglese era più caro rispetto a quello degli altri paesi. Per questi motivi vi fu un proliferare di importatori di decoder greci nel Regno Unito ed i principali clienti furono i ristoranti e pub, che trasmettevano così gratuitamente in diretta per i loro clienti le gare di Premier League a mezzo di questi decoder stranieri e con schede acquistate regolarmente all’estero, in virtù di abbonamenti più convenienti rispetto a quelli sottoscritti sul suolo britannico con il provider locale. Tali schede di decodificazione erano quindi state prodotte e commercializzate con l’autorizzazione del prestatore dei servizi, ma erano state successivamente utilizzate in modo non autorizzato, in quanto gli enti di radiodiffusione avevano subordinato la loro cessione alla condizione contrattuale che i clienti non utilizzassero tali schede al di fuori del territorio nazionale interessato. E di conseguenza, tra la Premier League e la signora Murphy, che vedeva richiesti danni per 8mila sterline, è iniziata una battaglia legale.

"Il divieto di importazione di smartcard e decoder stranieri

"La corte si è trovata così ad affrontare la questione della liceità sia delle normative nazionali che vietano l’importazione, la vendita e l’utilizzazione, nel territorio dello Stato, di dispositivi di decodificazione stranieri che consentono l’accesso ad un servizio codificato di radiodiffusione via satellite proveniente da un altro Stato membro e contenente oggetti protetti dalla propria normativa. Normative che di fatto tutelano l’esclusiva territoriale dei diritti e le intese fra concedenti e concessionari nazionali. Intese che, imponendo al concessionario nazionale l’obbligo di non fornire dispositivi di decodificazione che consentano l’accesso agli oggetti protetti del titolare medesimo ai fini della loro utilizzazione al di fuori del territorio oggetto del contratto di licenza stesso, di fatto contengono clausole di esclusiva territoriale.

"Ebbene tutte e due le declinazione delle clausole di esclusiva territoriale sono state ritenute contrarie ai principi del TFUE, ed in particolare dei suoi artt. 56 e 101. Le normative nazionali in tal senso sono state infatti ritenute contrarie al principio di libera circolazione dei servizi dell’art. 56 TFUE, anche qualora applicate indistintamente ai prestatori nazionali e a quelli degli altri Stati membri, quando siano tale da vietare, ostacolare o rendere meno attraenti le attività del prestatore stabilito in un altro Stato membro, ove fornisca legittimamente servizi analoghi. Mentre le clausole inserite nei contratti di concessione che impongono obblighi sulle parti in modo da non infrangere l’esclusiva territoriale possono, quando non giustificate, essere considerate come una restrizione alla concorrenza, vietata dall’art. 101 TFUE. E, come giustificazione, nella sentenza non sono stati ritenuti validi né gli argomenti legati alla tutela dei diritti di proprietà intellettuale sulle gare di Premier, né quelli legati all’obiettivo di voler incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi.

"Le giustificazioni non accolte

"I primi, ossia quelli fondati sulla necessità di garantire la tutela di un’adeguata remunerazione del titolare di un diritto di proprietà intellettuale, sono stati esclusi perché le competizioni sportive non sarebbero opere di ingegno, in quanto gli incontri di calcio, essendo disciplinati dalle regole del gioco, non lascerebbero margine per la libertà creativa ai sensi del diritto d’autore. E peraltro, pur ammettendo che la normativa nazionale possa prevedere e tutelare diritti di privativa intellettuale sulle gare di calcio, la deroga al principio di libera circolazione dei servizi sarebbe stata giustificata solo in base a ragioni oggettive. Fra queste ci sarebbe sicuramente stata la necessità di sostenere economicamente lo sport attraverso la tutela della facoltà di sfruttare commercialmente la messa in circolazione o la messa a disposizione degli oggetti protetti, concedendo licenze dietro il pagamento di un compenso equo, ma non la garanzia di poter chiedere ed ottenere il più alto compenso possibile ma solo quello adeguato. La Corte di Giustizia CE ha quindi escluso che la restrizione consistente nel divieto di utilizzare dispositivi di decodificazione stranieri possa essere giustificata con riguardo all’obiettivo della tutela dei diritti di proprietà intellettuale e che i profili di violazione del diritto di autore debbano essere valutati solamente relativamente all’uso che viene fatto delle trasmissioni da parte dell’abbonato.   

"Allo stesso modo ha escluso che la ripartizione territoriale e quindi la restrizione alle libertà fondamentali possa essere giustificata dall’obiettivo di voler incoraggiare la presenza del pubblico negli stadi. Sul punto ha rilevato che il rispetto di tale regola potrebbe essere assicurato, in ogni caso, mediante una limitazione contrattuale inserita nei contratti di licenza conclusi tra i titolari dei diritti e gli enti di radiodiffusione, in base alla quale tali enti siano tenuti a non trasmettere gli incontri della «Premier League» durante i periodi di esclusione.

E ciò a prescindere dalle violazioni che gli utenti abbiano avuto modo di commettere per ottenere i decoder e sottoscrivere gli abbonamenti. Non si tratterebbe infatti di dispositivi illeciti ai sensi dell’art. 2, lett. e), della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 20 novembre 1998, 98/84/CE, sulla tutela dei servizi ad accesso condizionato, atteso che non ricadrebbero in tale categoria né i dispositivi di decodificazione stranieri, né quelli ottenuti o attivati mediante indicazione di un falso nome o di un falso recapito, né quelli che utilizzati in violazione di una restrizione contrattuale che ne limitasse l’utilizzazione unicamente a fini privati. E ciò in quanto tutti i dispositivi in questione erano effettivamente fabbricati ed immessi sul mercato con l’autorizzazione del prestatore.

"Il copyright

"Dunque, Karen Murphy ha vinto il caso? Diciamo che ha gioito...moderatamente. La corte di giustizia europea ha infatti stabilito la sua innocenza, ma anche che le violazioni perpetrate dagli utenti rientrerebbero invece nei rapporti contrattuali con il soggetto fornitore del dispositivo medesimo. E quest’ultimo potrà pretendere dall’acquirente, segnatamente, il risarcimento del danno nel caso in cui la falsa identità ed il falso recapito, da questi indicati, gli abbiano causato un pregiudizio ovvero ne abbiano implicato la responsabilità nei confronti di un ente quale la Premier League per la violazione del copyright. È infatti sulla base del copyright sulle trasmissioni (e non sulle semplici gare) che si basano le attuali restrizioni territoriali. Se io mando in onda la stessa trasmissione in un paese per il quale non ho questo diritto perché garantito ad un altro violo il suo copyright e dovrò rispondere di tali violazioni.

"Nello stesso caso però sono state riscontrate infatti violazioni alle regole interne sulla proprietà intellettuale, dovute all’uso illegittimo delle partite. Infatti una parte corposa della pronuncia si sofferma sulla violazione del divieto di diffusione al pubblico delle trasmissioni: si trattava infatti di pub che trasmettevano pubblicamente le partite, violando le restrizioni che imponevano un uso privato delle trasmissioni. Anche da noi vi fu un proliferare di pub, ristoranti, pizzerie che facevano vedere la partita in diretta ai propri clienti apparentemente gratis (ma spesso con una maggiorazione nel prezzo delle consumazioni o della cena). E anche da noi quest’uso pubblico di un abbonamento privato è stato sanzionato, sempre sulla base delle regole contrattuali dell’abbonamento, tanto che poi sono stati previsti specifici abbonamenti per i locali commerciali.

"Di fatto però la ripartizione territoriale esiste ed è la prassi. Nei nuovi contratti ci sono più responsabilità per i provider di controllare i dati degli abbonati e, peraltro c’è stato un livellamento del costo degli abbonamenti nazionali che ha fatto il resto. Ma le violazioni sono sempre tecnicamente possibili…