I diritti audiovisivi: una storia lunga e piena di colpi di scena – 3. La disciplina dei diritti audiovisivi, tra normative nazionali e comunitarie

I diritti audiovisivi: una storia lunga e piena di colpi di scena – 3. La disciplina dei diritti audiovisivi, tra normative nazionali e comunitarie

Di Francesco Paolo Traisci. Negli ultimi 30 anni una delle fonti maggiori di reddito per le società professionistiche è sicuramente quella derivante dalla commercializzazione dei diritti audiovisivi. Questo speciale ripercorre le tappe salienti della storia degli accordi e delle normative che regolano l’acquisto e la trasmissione delle partite del nostro campionato.

di Francesco Paolo Traisci

Lasciamo da parte per il momento la storia delle trasmissioni dei nostri campionati di calcio e poniamoci una domanda: ma come mai la disciplina dei diritti audiovisivi è così complessa? E perché è simile in tutti i paesi europei? La risposta è semplice: “Perché la disciplina nazionale di ciascuno è modellata su quella comunitaria”.E perché l’Unione Europea dovrebbe interessarsi della commercializzazione dei diritti audiovisivi nel nostro paese (così come di quella in Francia, Germania, Spagna, Regno Unito ecc.)? Perché, evidentemente, qualche regola di uno dei Trattati glielo impone ovvero la autorizza a farlo.

Ma quali sarebbero queste norme?

Partiamo da un primo dato: i diritti audiovisivi sono considerati diritti di proprietà intellettuale e, pertanto, come tutti i diritti proprietari, dovrebbero essere esclusi dalla regolamentazione comunitaria in virtù dell’art. 345 del TFUE, al quale viene ricondotto il ben noto principio di impregiudicabilità dei regimi proprietari, ossia una esplicita preclusione nei confronti degli organi comunitari per tutto ciò che riguarda l’armonizzazione della disciplina nel settore della proprietà. Cionondimeno, la giurisprudenza della Corte G.U.E., con la pronuncia Champions League del 2003, ha ritenuto applicabili alcune regole del Trattato, fra le quali quelle in materia di concorrenza.

In particolare, la Corte ha affermato che, pur trattandosi di diritti proprietari, disciplinati dal diritto nazionale in virtù dell’art. 345, ad essi si applicano anche gli art. 101 e 102 del TFUE, con il relativo controllo della Commissione sul loro rispetto. In particolare la prima di queste due norme proibisce le intese restrittive sia orizzontali (cioè la presentazione di un unico venditore), sia verticali (ossia la concessione di un esclusiva ad uno dei compratori) che possono danneggiare il mercato interno, mentre la seconda vieta le concentrazioni di imprese idonee a costituire regimi monopolistici. Queste due norme rappresentano tuttora oggi le basi della disciplina comunitaria ma anche nazionale relativa ai diritti audiovisivi. Per la loro interpretazione nel 2010 è stato emanato un Regolamento e, soprattutto delle linee guida affinché la Commissione si orienti nei casi più controversi.

Come è noto, infatti, quando la Commissione riscontra un’intesa vietata, può agire aprendo una procedura di infrazione contro i suoi protagonisti, procedura di infrazione che, spesso si conclude con una negoziazione: per “sdoganare” e per avere il via libera della Commissione l’intesa è stata modificata seguendo le indicazioni della Commissione stessa. E che quindi rappresenta il modo di applicare le due norme ai casi concreti, cosicché chi vuole stipulare un accordo in materia sa come regolarsi.

Ma quale aspetto del mercato dei diritti sulle partite di calcio violerebbe l’art. 101?

Innanzitutto quello dell’esclusiva: è evidente che concedere l’esclusiva per le trasmissioni configura una restrizione della concorrenza. È però altrettanto evidente che senza il diritto di esclusiva non ci sarebbe nessuno interessato a trasmettere le gare o pagherebbe un prezzo molto inferiore per farlo. Ed allora ecco una negoziazione fra la Commissione (e la sua Direzione Generale per la concorrenza, ossia l’antitrust comunitario) ed i vari broadcaster e gli enti rappresentativi dei club calcistici per il via libera alle varie assegnazioni dei diritti.

Quali sono i casi più famosi?

Il primo è il caso della Champions League del 2003. Quello che non andava bene alla Commissione non era tanto la presenza di un diritto di esclusiva, quanto piuttosto la durata e la forma dell’esclusiva. Dopo due anni di trattative la Commissione ha dato il via libera ad un accordo appositamente modificato dall’UEFA, che aveva accettato di dividere i diritti in vari pacchetti offerti a diversi operatori attraverso procedure di pubblica evidenza aperte a tutte le media companies interessate. Nell’accordo erano poi previsti alcuni diritti messi a disposizione senza vincolo di esclusiva. In relazione alla durata, ritenuta eccessiva dalla Commissione, l’UEFA aveva accettato di non stipulare contratti per periodi che superassero le tre stagioni agonistiche. In seguito all’accordo i diritti furono assegnati su base nazionale, in considerazione dell’esistenza di regimi regolatori statali per quanto riguarda il copyright e in generale le telecomunicazioni. Inoltre nello stesso caso è stato affrontato un altro dei nodi: quello della vendita collettiva dei diritti da parte dell’UEFA, vendita che costituisce sicuramente un’intesa orizzontale (fra tutti i titolari dei diritti, ossia all’epoca, i club ospitanti le partite della Champions). Non è infatti dubbio che questo tipo di procedura comporti una restrizione orizzontale del mercato e della concorrenza mentre il modello opposto, utilizzato all’inizio in molti campionati, ossia quello della rivendita individuale di ciascuna squadra per le proprie gare casalinghe, è stato considerato una possibile fonte di disparità, e quindi di aumento del divario economico, fra i club più popolari e quelli più deboli mediaticamente, con conseguenze sulla stessa competitività sportiva dei singoli campionati.

Sicuramente quindi la vendita collettiva potrebbe essere ritenuta una violazione dell’art. 101 del TFUE, ma è stata spesso ritenuta necessaria per una migliore organizzazione delle competizioni sportive. E così la Commissione ha accettato questa impostazione nel caso già richiamato dei diritti sulle gare di Champions League che erano (e sono tuttora) commercializzati in blocco dall’UEFA stessa, anziché dai vari club partecipanti. Ed infatti, si rientrerebbe nel divieto di cui al primo comma dell’art. 101, ma con la possibilità di applicare le esenzioni contenute nel 3° comma, ossia che l’offerta unica potrebbe contribuire a “migliorare la produzione o la distribuzione del prodotto” o a “favorire il progresso tecnico o economico” del settore. E così l’UEFA ha consentito questa pratica, pur sostenendo che le peculiari caratteristiche delle competizioni sportive in cui i club calcistici sono competitori indipendenti non giustificherebbero la necessità di una vendita collettiva dei diritti audiovisivi. Si tratterebbe invece di una scelta commerciale. Le restrizioni della concorrenza sarebbero però giustificate in ossequio al terzo comma della norma in oggetto, perché la vendita collettiva agevolerebbe una commercializzazione più efficiente rispetto quella che potrebbe essere messa in pratica mediante trattative dei broadcaster con i singoli club. Ed anche perché consentirebbe una migliore commercializzazione degli stessi per gli aggiudicatari, in termine di iniziative pubblicitarie e di sponsorizzazioni.            

Nello stesso senso, la Commissione, al termine della procedura Newscorp Telepiù del 2004, ha dato il via libera alla fusione fra i due colossi Newscorp e Telepiù che mirava a costituire un unico soggetto titolare di molti diritti sulle competizioni sportive fra le quali quelle calcistiche in Italia (con la fusione Stream e Telepiù unificavano tutti i diritti sul campionato di calcio in precedenza divisi fra loro), ma solo a condizione che queste eliminassero tutti gli effetti distorsivi della concorrenza derivanti dalla fusione. Le stesse regole sono state poi applicate in due ulteriori procedure di infrazione iniziate dalla Commissione, nei confronti della Bundesliga e dell’English Football Association Premier League, rispettivamente, del 2004 e del 2008. Si tratta, come è noto, di due delle quattro più importanti organismi nazionali rappresentativi dei maggiori campionati europei (gli altri due sono la nostra Lega A e la Liga spagnola). In entrambe, la contrattazione fra la Commissione e la Lega destinataria della procedura ha contribuito a fissare dei paletti ancora oggi utilizzati per la disciplina dell’assegnazione dei diritti televisivi sulle grandi competizioni nazionali disputate su base stagionale.

Quali sono quindi i principi stabiliti da queste decisioni?

Tre in particolare. Innanzitutto quello del necessario spacchettamento: la totalità dei diritti deve essere ripartita in vari pacchetti offerti singolarmente, considerando la natura del mercato. In secondo luogo quello della durata del diritto di esclusiva, che non può essere superiore al triennio.  Ed infine la quello della necessità che l’aggiudicazione avvenga a seguito di una procedura trasparente di evidenza pubblica. Tre principi che poi sono stati ripresi dalla nostra normativa e che ancora oggi rappresentano la base della regolamentazione della commercializzazione dei diritti audiovisivi. Ed è per questo che, anche da noi, assistiamo alle famose aste dei pacchetti di diritti che vengono tenute ogni 3 anni per il triennio successivo.

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